Da Giano bifronte alla salute sostenibile

Lucia Busatta

Un modello sostenibile di garanzia del diritto alla salute sta nella capacità di assumere le decisioni e di beneficiare delle prestazioni con consapevolezza, coscienza e accortezza, in modo da assicurare, in un’ottica intergenerazionale, le medesime opportunità a chi verrà dopo di noi.

Perché il diritto si occupa della salute umana?

Il diritto alla salute, la libertà di cura, l’allocazione delle risorse in sanità, i trattamenti eticamente sensibili, le hard choices della medicina rappresentano da tempo un fertile terreno per la riflessione giuridica. L’incrocio tra i diritti della persona e i relativi strumenti di garanzia, infatti, svela una fittissima rete di questioni, che spaziano dall’organizzazione dei sistemi sanitari, agli articolati rapporti tra Stato e mercato, passando per le relazioni tra privati sino ai delicati equilibri tra discrezionalità legislativa e sindacato giurisdizionale. Quando ci si misura con il diritto alla salute, quindi, è anzi tutto necessario distinguerne le diverse dimensioni. Il dato costituzionale, in questo senso, costituisce un importante punto di partenza, poiché aiuta a mettere in luce le intrinseche complessità di questo diritto. Già nel corso del dibattito in Assemblea costituente si discusse molto della natura complessa e sfuggente del diritto alla salute, tanto che alcuni proposero di non includere la disposizione nel testo costituzionale, ma di lasciarla in un preambolo, anche per via della difficoltà che l’ordinamento avrebbe riscontrato nel dare immediata attuazione alla norma.

Diritto alla salute e diritto alle prestazioni sanitarie

Si è fatto spesso riferimento a Giano bifronte per descrivere una delle più classiche dicotomie che caratterizzano la garanzia costituzionale della salute umana. Si tratta di un diritto sociale, cioè un diritto a prestazioni, subordinato al necessario intervento del legislatore e alla disponibilità delle risorse per farvi fronte? Oppure si configura piuttosto come diritto fondamentale, diritto di libertà, la cui garanzia consiste nell’astenersi dall’interferire con la sfera di libertà dell’individuo?

Una buona dose di esperienza empirica ci suggerisce che entrambe le dimensioni convivono nel concetto di salute e che, anzi, è decisamente riduttivo ascriverne la complessità ad una sola delle due. L’indole a sfuggire alle categorie tradizionali rappresenta, peraltro, la cifra della previsione sul diritto alla salute della nostra Costituzione (art. 32): “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”.

Un’ulteriore (e altrettanto classica) dicotomia riguarda la forza cogente delle obbligazioni che la norma costituzionale pone a carico delle istituzioni statali: possiamo parlare di un “mero” programma per il futuro, ossia di una norma programmatica, manifesto di ciò che lo Stato si propone di diventare, oppure le obbligazioni che la disposizione costituzionale fa sorgere in capo non solo al legislatore (primo destinatario della norma), ma anche a tutti i poteri pubblici sono direttamente vincolanti, immediatamente cogenti?

Sia nel primo che nel secondo caso, il giusto sta nel mezzo. O meglio, il diritto alla salute abbraccia entrambe le dimensioni nelle dicotomie rappresentate. Giano, da solo, non è più quindi un’immagine sufficiente a descrivere la complessità che la salute umana ha assunto nelle società contemporanee e negli attuali ordinamenti giuridici.

Maneggiare il diritto costituzionale alla salute, oggi, significa misurarsi con la multidimensionalità. Come nel celebre racconto fantastico di Edwin Abbott, Flatlandia: si tratta assumere il ruolo della Sfera che illustra al Quadrato il funzionamento del mondo a tre dimensioni. L’idea della salute sostenibile si innesta proprio nella necessità di superare una bi-dimensionalità decisamente riduttiva.

Salute, risorse, scienza e società

La complessità della configurazione giuridica della salute è arricchita da un novero di fattori che incidono sempre più sulla sua garanzia. Il primo di essi è, naturalmente, rappresentato dal dato economico. La disponibilità di risorse ed una loro efficace allocazione costituiscono indubbiamente una delle sfide più significative che la sanità pubblica sta oggi fronteggiando. Ma non si tratta di decisioni solamente finanziarie.

La nostra Corte costituzionale, in più occasioni, ha evidenziato che, nella garanzia del diritto alla salute, «le esigenze della finanza pubblica non possono assumere, nel bilanciamento del legislatore, un peso talmente preponderante da comprimere il nucleo irriducibile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana» (fra le molte, si vedano le sentenze 455/1990, 309/1999, 509/2000, 252/2001, 432/2005, 203/2016). Il diritto ai trattamenti sanitari – sempre nelle parole della Corte – è condizionato dall’attuazione del legislatore, effettuata attraverso il bilanciamento con gli altri interessi costituzionali e tenuto conto delle risorse finanziarie ed organizzative di cui si dispone in un dato momento.

Risulta quindi evidente che i vincoli economici non possano essere considerati gli unici elementi alla base delle valutazioni che il legislatore e l’amministrazione sanitaria sviluppano per attuare l’articolo 32 Cost., su cui incide una molteplicità di interessi e di valori aventi copertura costituzionale. Non potrebbe che essere così: accade sempre più frequentemente che sia necessario garantire trattamenti medici innovativi e più efficaci di quelli già disponibili, ancorché più costosi. In questi casi, le valutazioni meramente economiche cedono di fronte al maggior beneficio guadagnato (come è accaduto, ad esempio, con il caso del sofosbuvir, il farmaco per l’epatite C). Così, proprio l’avanzamento scientifico in medicina costituisce un contrappeso significativo rispetto alla concezione del diritto alla salute come “finanziariamente condizionato”. Le scelte del legislatore non possono non tenere il passo con lo sviluppo della medicina, che sollecita frequentemente l’intervento normativo.

Non tutto quello che la scienza rende possibile, tuttavia, diviene automaticamente lecito: residua, infatti, uno spazio di discrezionalità legislativa, rispetto al recepimento del dato scientifico, che si misura in termini assiologici. Come l’esperienza vissuta con la legge sulla procreazione medicalmente assistita o con interventi normativi in ambiti “eticamente sensibili” (si pensi all’interruzione di gravidanza, alla transizione di genere o, in tempi più risalenti, alla contraccezione) ci dimostra, disegnare un perimetro normativo che sappia conciliare in modo equilibrato ed adeguato il riconoscimento dell’avanzamento scientifico con le istanze sociali è compito sempre più delicato. Nelle società contemporanee, il legislatore deve farsi portatore (e protettore) di esigenze di segno diverso, di scelte equilibrate e – quando si tratta di tutela del diritto alla salute – deve saper offrire protezione a bisogni minoritari (talvolta contro-maggioritari).

Insieme al fattore scientifico e a quello assiologico-sociale, poi, non bisogna dimenticare che la capacità della medicina di trascendere i confini nazionali non può che condizionare le scelte statali. La mobilità dei pazienti (il cd. turismo sanitario) rischia di mettere a dura prova le scelte di politica sanitaria interna, se queste non sono adottate in modo ragionevole. È sempre più frequente che i pazienti si informino e cerchino all’estero il trattamento medico più adatto, che dovrebbe (o potrebbe) essere reso disponibile dal sistema sanitario di appartenenza. Anche le istituzioni dell’Unione europea, pur non avendo una diretta competenza in materia sanitaria, negli ultimi anni hanno contribuito a condizionare sempre più le scelte interne in ambito sanitario, imponendo, ad esempio, il rispetto di determinate procedure (si pensi alla direttiva europea 2011/24/UE sulla mobilità transfrontaliera dei pazienti).

Il modello della salute sostenibile

Il quadro che ne risulta è decisamente articolato: nella determinazione del contenuto del diritto alla salute si combinano fattori giuridici (i canoni di ragionevolezza e proporzionalità, i principi di eguaglianza e di precauzione) ed elementi extra-giuridici (quello economico, il dato medico-scientifico, i bisogni sociali, …).

Una diversa prospettiva può, quindi, rivelarsi utile per riconfigurare il diritto alla salute rispetto alle dinamiche del costituzionalismo contemporaneo e alle esigenze delle odierne società tecnologiche e multiculturali. Ripartire dall’essenza del diritto – dal quel nucleo irriducibile che non tollera compressioni – può essere un esercizio utile per osservare, anzi tutto, che il diritto alla salute cambia continuamente. Questo costante mutamento è frutto sia dell’evoluzione scientifica e sociale, sia dell’indole del bene salute ad assumere diversi contenuti a seconda di ciascun individuo.

Molto efficace per descrivere questa continua rincorsa è il concetto matematico di “limite”, cui le politiche nazionali e internazionali, gli interventi legislativi e le decisioni giurisdizionali possono solo tendere; un obiettivo al cui raggiungimento si può aspirare, ma il cui effettivo e concreto raggiungimento risulta (quasi) impossibile. La piena soddisfazione dei bisogni di salute, infatti, appare come un traguardo che si allontana sempre più mano a mano che ci si avvicina ad esso. Per ogni ritrovato della medicina, si aprono nuovi problemi e si intessono inedite sfide per il raggiungimento di quel complessivo stato di benessere che va oltre la mera assenza di malattia.

Il superamento di un singolo problema sanitario non si traduce nella riduzione dell’impegno pubblico, ma moltiplica le questioni da disciplinare, da gestire e (auspicabilmente) da risolvere. A fronte di una natura così complessa, la salute sostenibile si propone quale modello giuridico per affrontare con consapevolezza le attuali sfide delle decisioni pubbliche per la salute umana. Queste sono tanto più condizionate e vincolate quanto più attengono al nucleo irriducibile del diritto (che assume però diversi contenuti a seconda del contesto). Tale intensità va poi affievolendosi progressivamente mano a mano che ci si discosta dallo zoccolo duro del diritto, anche se rimane la necessità di rispettare altri criteri e valori di rango costituzionale che orientano, comunque, le scelte pubbliche. Fra essi, un ruolo decisamente centrale è giocato dal rispetto delle garanzie di carattere procedimentale (i diversi passaggi che precedono la decisione) e giurisdizionale (la possibilità per l’individuo di impugnare una decisione non favorevole) che assicurano l’effettività del diritto.

La salute sostenibile, se calata nel presente, è da intendersi in un’ottica relazionale, nella quale la salute del singolo si realizza e si declina anche nei rapporti con i consociati e nell’esigenza costituzionale di assicurare l’eguaglianza tra le persone. Se proiettato nel futuro, un modello sostenibile di garanzia del diritto alla salute sta nella capacità di assumere le decisioni e di beneficiare delle prestazioni con consapevolezza, coscienza e accortezza, in modo da assicurare, in un’ottica intergenerazionale, le medesime opportunità a chi verrà dopo di noi.

Lucia Busatta è assegnista di ricerca presso il Dipartimento di diritto pubblico, internazionale e comunitario dell’Università degli Studi di Padova.

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